PROBLEMA JURÍDICO: ¿Cómo se distribuye la carga de la prueba en un caso de deserción dentro del sistema penal acusatorio, y qué papel juega la defensa al invocar causales de justificación como el estado de necesidad o al solicitar beneficios como la prisión domiciliaria?
INVESTIGACIÓN INTEGRAL: Carga dinámica de la prueba. En el sistema penal acusatorio el fiscal no sólo no tiene el deber de hacer una investigación integral, sino que no es el único que investiga; la defensa también debe hacerlo. Obligación que recae sobre quien lo alega en su favor (Sentencia C-086/16) Resulta claro entonces, que era deber de la defensa probar aquello que era desconocido para la Fiscalía y que no estaba en la obligación deber de tratar desde su connotación de acusador. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: No se puede negar que efectivamente la presunción de inocencia es uno de los pilares que sustentan el sistema Penal y que correspondía a la Fiscalía Militar llevar más allá de toda duda razonable la convicción del fallador frente a los presupuestos estructurales del delito de deserción en lo que concierne a su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta y ello no tiene discusión; pero en este sentido se tiene que no asiste razón a la defensa cuando plantea violación al principio invocado, pues la fiscalía logró probar su tesis de cargo en el sentido de que el procesado se ausentó por más de 5 días de su servicio sin estar autorizado para ello y sin justificación alguna, afectando de forma evidente el bien jurídico del servicio y que lo mismo lo hizo de forma voluntaria y consciente sin que se avizorara a su favor alguna situación que le impidiera haberse comportado conforme a derecho o estuviera bajo alguna connotación que le impidiera comprender lo que hacía. Situación ésta que ameritaba entonces por parte de la defensa derruirse con la prueba de la justificante que invocaba; aspecto que aunque para algunos podría verse como una inversión de la carga probatoria, en últimas no lo convierte como tal dadas las connotaciones de lo que hoy como ya fue explicado se conoce como carga dinámica de la prueba, y en donde la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia frente al principio de presunción de inocencia indicó que en casos en donde el contenido subjetivo de la descripción típica del delito abarca esferas tan internas del sujeto agente, es suficiente para la fiscalía acreditar, además de la antijuridicidad y culpabilidad, el elemento objetivo del tipo. CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN: No se encontraron a su favor causales justificantes que le ameritaran actuar de la forma en que lo hizo, pues nunca dio a conocer a sus superiores que había acontecido, sino que simplemente se limitó a nunca más volver a presentarse, sin importarle las obligaciones adquiridas con relación al servicio voluntario que había asumido con la Patria afectando de forma efectiva el bien jurídico del servicio, pues su ausencia mermó la disponibilidad de vigilancia, reacción y seguridad que soportaba el Batallón al cual se encontraba adscrito, y en donde se debió acudir al personal que allí se encontraba para suplir su ausencia. ESTADO DE NECESIDAD: Presupuestos. Se ha indicado que el estado de necesidad puede ser invocado bajo el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Existir un riesgo, un daño o peligro; ii) Ese riesgo, daño o peligro debe ser actual o inminente; iii) La conducta ejecutada debe tener como único propósito proteger un derecho propio o ajeno, es decir, la finalidad debe ser la protección del bien; iv) El daño o peligro no puede evitarse de otra forma, procedimiento o por otro actuar; v) El daño causado debe ser de menor entidad o gravedad; vi) El daño o peligro que se pretende evitar no debe ser causado por el agente de manera intencional o por imprudencia y, vii) El agente no debe tener el deber jurídico de afrontar ese peligro; presupuestos que no logró convalidar la defensa. DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA: Acreditación del arraigo familiar. Dentro de los presupuestos contenidos en el Código Penal Ordinario Ley 599 de 2000, e invocados ante esta Instancia por parte de la defensa se establecen como requisitos objetivos para el otorgamiento de la prisión domiciliaria. ARTÍCULO 38B. Adicionado por el art. 23, Ley 1709 de 2014. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: (…)1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. (…) Así las cosas, se tiene que respecto a los requisitos del Artículo 38 B del Código Penal Ordinario frente al primer numeral, el condenado cumple en el sentido de que la pena impuesta no supera los 8 años, pues fue establecida en 8 meses, no obstante, debe indicarse que respecto de los lineamientos del Código Penal Castrense no operaría ningún subrogado a su favor por tratarse el delito por el que fue condenado de un delito que atenta contra el Servicio según los lineamientos del artículo 63 de la Ley 1407 del 2010; sin embargo, se obviará dicha prohibición en atención a los fallos emitidos en dicho sentido por parte de la Corte Suprema de Justicia para la Justicia Militar en sede de casación oficiosa. Se otorgará de forma oficiosa el subrogado de la prisión domiciliaria toda vez que se encuentra se cumplen los presupuestos legales para considerar que el condenado tiene arraigo y convive con su núcleo familiar, y de donde es factible determinar el lugar donde cumplirá la pena impuesta como sustitutivo de la prisión; bajo dichas consideraciones deberá procederse previa suscripción de diligencia de compromiso, al tenor de lo normado en el numeral 4º del artículo 38B del Código Penal (Ley 599 de 2000) adicionado por la Ley 1709 de 2014, disponiendo que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, realice las acciones necesarias para el otorgamiento del beneficio aquí concedido. RAD. 1100166441002022200143 – 02-AGO-2024- DESERCIÓN – APELACIÓN SENTENCIA CONDENATORIA DEL 12 JULIO DE 2024.-CR(RA) PAOLA LILIANA ZULUAGA SUÁREZ - CONFIRMA Y CONCEDE PRISIÓN DOMICILIARIA
