NULIDAD: Alcance y fin perseguido. El Estatuto Penal Castrense de 1999 precisa que en cualquier estado del proceso en que el Juez, en primera o segunda instancia advierta que existe alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 388 de esa normatividad, decretará la nulidad de lo actuado desde que se generó la causal y ordenará que se reponga la actuación viciada. Bajo ese entendido, la nulidad solo debe aplicarse como última medida para subsanar el proceso, siempre y cuando efectivamente trascienda de tal modo que afecte las garantías fundamentales de los sujetos procesales o desconozca alguna de las etapas de instrucción, calificación o juzgamiento, pues lo que persigue en sí, es garantizar a plenitud el derecho al debido proceso y defensa. Reseña jurisprudencial. NULIDAD: Principios que rigen su declaratoria. La declaratoria de la nulidad conlleva un análisis previo a partir de los principios que rigen este instituto, también el artículo 392 del Estatuto Punitivo Castrense de 1999 contiene los parámetros que regulan la aplicación de las nulidades dentro del procedimiento penal militar, fundamento legal a partir del cual se desprende la denominación por parte de la jurisprudencia y doctrina de los principios de trascendencia, instrumentalidad, taxatividad, protección, convalidación, residualidad y acreditación que gobiernan la declaratoria del vicio procesal o su convalidación. NULIDAD: Oportunidad para decretarla. Respecto a la oportunidad para decretar nulidades bajo el procedimiento señalado en la Ley 522 de 1999, si bien es cierto lo artículos 389 y 390 de esa legislación precisan que el vicio puede ser propuesto en cualquier estado del proceso, no es menos cierto que el artículo 391 de la misma normatividad condiciona el momento para plantear nulidades generadas en la etapa instructiva, al mencionar que aquellos vicios que no sean invocados hasta el término de ejecutoria de la pieza acusatoria, sólo podrán ser debatidas en el recurso de casación. La Corte Suprema de Justicia ha destacado la obligación de los sujetos procesales de ejercer sus derechos en la oportunidad establecida legalmente, dado que de superarse el término descrito en la ley para invocar las nulidades que presuntamente hubieran transcurrido en la etapa de instrucción conllevan la preclusión de la solicitud. CONCUSIÓN: Definición y requisitos para la adecuación típica. El tipo penal de Concusión lo encontramos definido en el artículo 404 de la ley 599 de 2000 de la siguiente manera: “El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.” En dicha medida, la Corte Suprema de Justicia puntualizó que para efectos de la adecuación típica del delito en cuestión, deben verificarse los siguientes supuestos: (i) sujeto activo calificado que tenga la calidad de servidor público; (ii) el abuso del cargo o de la función; (iii) una conducta que se concreta con la ejecución de uno cualquiera de los distintos verbos rectores: constreñir, inducir o solicitar una prestación o utilidad indebidas; y (iv) la relación de causalidad entre el actuar del funcionario y el efecto buscado de dar o la entrega del dinero o utilidad no debidos. De la misma manera, ese alto tribunal destacó que se hace necesario acreditar que el funcionario público abuse del cargo o función, que ese requisito se da por cierto cuando el servidor actúa a espaldas de los fundamentos legales y constitucionales que tienen que ver con la organización, estructura y funcionamiento de la administración pública ya sea constriñendo, induciendo o solicitando a alguien dar o prometer una cosa. CONCUSIÓN: Verbos rectores. Frente a la ejecución de los verbos rectores antes descritos por parte del autor del delito, también se hace indispensable la concurrencia de un ingrediente subjetivo del tipo penal en la víctima, es decir, el “metus publicae potestatis” que mueve la voluntad del sujeto pasivo al punto de ceder ante la exigencia del funcionario público, viéndose inmerso en la obligación de pagar o prometer el dinero o cualquier otra utilidad indebida ante el miedo y la autoridad que representa quien lo compele. Así mismo, el constreñimiento se visualiza por medios coercitivos que someten a la víctima a las intenciones del autor del delito, como sería el caso de las amenazas; en la inducción puede afirmarse que se trata de un exceso de autoridad que se encuentra oculto; respecto al abuso de la función, la víctima se siente amenazada al punto de sentir temor en caso de negarse a dar o prometer lo exigido. CONCUSIÓN: Antijuridicidad. Para efectos de constatar la antijuricidad, basta con verificarse la mera exigencia de la prestación o utilidad indebida por parte del servidor público, como quiera que se trata de un delito de mera conducta o actividad en el que resulta innecesario el desembolso o la entrega del bien o contraprestación exigida. En otras palabras, el delito se consuma independientemente que la dádiva haya ingresado o no en poder del autor del delito. Finalmente, la promesa o entrega de dinero u otra utilidad deben ser indebidas, es decir, no deberse a ningún título, tampoco es relevante la forma como se haga el ofrecimiento o la promesa y si esta constituye en sí misma un negocio ilícito, en la medida que ese examen le corresponde al derecho civil y no al penal. Así mismo, la promesa y la entrega de la utilidad o dinero pueden tener como destinatario el mismo funcionario público que la exige o un tercero. ERROR DE TIPO: Configuración de la causal de ausencia de responsabilidad. Esta particular figura se erige como una de las causales de ausencia de responsabilidad descritas en la Ley Penal Castrense que anula la tipicidad del delito y se encuentra descrita en el numeral 10º del artículo 33 de la Ley 1407 de 2010, norma que se refiere a la configuración de esta categoría de error cuando el individuo actúa con el convencimiento equivocado de que su acción u omisión no corresponde a descripción típica alguna, porque no se representa la ilicitud de su conducta, evento que de lograrse acreditar frente a determinado caso configura un error invencible, a partir del cual se entiende que pese a la diligencia y pericia del sujeto le era improbable salir de su error, por lo que se excluye el dolo y el delito resulta atípico. No obstante, si en virtud de la equivocación del autor emerge el error de tipo vencible, en el que bajo la hipótesis de la observancia de diligencia debida podía eludir el yerro, se excluye el dolo pero se opta por la modalidad culposa, siempre y cuando la ley penal la prevea para el respectivo tipo penal. CONCUSIÓN: Noción. El tipo penal de Concusión es de mera conducta o actividad, por lo que no es requisito necesario la acreditación de un resultado material para efectos de predicar su tipicidad o antijuridicidad, dado que es suficiente constatar el abuso del cargo o la función por parte del servidor del Estado, también la exigencia de la utilidad indebida a la víctima producto del constreñimiento, la inducción o la solicitud, actos que resultan incompatibles con la función pública y la conducta adecuada que se espera de los funcionarios públicos. CONCUSIÓN: Bien jurídico tutelado. El bien jurídico de la Administración Pública se afecta gravemente, en razón al comportamiento del funcionario que deformó el correcto ejercicio del aparato administrativo estatal en cuanto al contenido y sentido material de la institucionalidad confiada a sus funcionarios, como quiera que, impidió que se cumplieran los fines de la administración. RAD. 159826 – CONCUSIÓN – 25-MAY-2023 – APELACIÓN SENTENCIA CONDENATORIA – MP CR. JORGE NELSON LÓPEZ GALEANO. CONFIRMA.