PRECEDENTE JUDICIAL: Seguridad jurídica. La Corte Constitucional, como órgano encargado de salvaguardar la supremacía e integridad de la Constitución Política, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia como tribunales de cierre en lo contencioso administrativo y la Jurisdicción Ordinaria respectivamente, tienen el deber de unificar la jurisprudencia al interior de cada jurisdicción, siendo así que las providencias emanadas de estás se conviertan en precedente judicial tal y como lo contemplan los artículos 235, 237 y 241 de la Constitución Política, con el fin de garantizar la seguridad jurídica y la confianza legítima mediante su obligatorio cumplimiento. PRECEDENTE JUDICIAL: Definición. El precedente judicial encuentra su definición por parte de la Corte Constitucional como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. Por otro lado, la doctrina ha precisado que es un mecanismo jurisdiccional, el cual tiene su origen en el principio stare decisis, que consiste en dar aplicación a lo decidido en casos anteriores sobre situaciones nuevas en contextos similares. Es decir, el precedente es la decisión de una controversia anterior que contiene puntos de hecho y de derecho similares y por tal motivo, interviene en la controversia actual, de esa forma, se aplica específicamente, a la ratio decidendi en casos análogos determinados. La importancia de respetar el precedente obedece a dos razones de índole distinta pero que en todo caso se complementan, i) se basa en la necesidad de salvaguardar el derecho a la igualdad, los principios de seguridad jurídica y buena fe de aquellas personas que acceden a la administración de justicia, esto en relación a que el desconocimiento de decisiones anteriores en casos semejantes implicaría la violación de los derechos y principios ya mencionados y; ii) el reconocimiento del carácter vinculante, tal y como lo explica la Corte Constitucional, se funda en la postura teórica la cual señala que “el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales (…), sino una práctica argumentativa racional”. por tal motivo el precedente adquiere la categoría de “fuente del derecho aplicable al caso en concreto”. En ese sentido, para determinar si el precedente es aplicable a un caso o no, la Corte Constitucional en sentencia T-292 de 2006 formula ciertos criterios para tener en cuenta al momento de dicha aplicación: i) que dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia se halle una regla jurisprudencial aplicable al caso por resolver; ii) que la ratio resuelva un problema jurídico análogo al propuesto en el nuevo caso y; iii) que los hechos sean semejantes a los resueltos en casos anteriores. Lo anterior nos permite afirmar que, frente a la ausencia de los criterios establecidos y mencionados anteriormente, no sería predicable su constitución como precedente judicial, por tal motivo no se le podría exigir al juez dar aplicación al mismo. PRECEDENTE JUDICIAL: Fuerza vinculante y tipos. En la actualidad está ampliamente reconocido el precedente judicial como fuente de derecho, así como también su carácter obligatorio y vinculante de lo emanado por la Corte Constitucional en todo el ordenamiento jurídico y la Corte Suprema de Justicia en su respectiva jurisdicción, tal y como lo explica la sentencia C-816 de 2011: “la fuerza vinculante de las decisiones de las denominadas altas cortes surge de su definición constitucional como órganos jurisdiccionales de cierre, condición que les impone el deber de unificación jurisprudencial en sus respectivas jurisdicciones” como se menciona en párrafos anteriores es menester de estos órganos de cierre la unificación jurisprudencial para brindar uniformidad en la aplicación e interpretación, todo esto en desarrollo al deber de igualdad y el trato debido a las personas, mediante la fuerza vinculante de las decisiones judiciales superiores. Por lo anterior es pertinente mencionar, que el precedente judicial se divide en dos clases, el horizontal y vertical, el primero de estos obedece a las decisiones emanadas por los jueces de igual rango es decir el respeto que debe tener un juez por sus propias decisiones y las proferidas por aquellos de su misma categoría, por otro lado, el precedente vertical son todas aquellas decisiones emanadas por las Altas Cortes respecto de los jueces de inferior categoría dentro de su jurisdicción; siendo así que estas decisiones al provenir de las autoridades encargadas de unificar la jurisprudencia limitan la autonomía del juez, toda vez que éste debe respetar la postura de su superior jerárquico (Altas Cortes o Tribunales). La Corte Constitucional ha mencionado que “Reconocerle fuerza vinculante a la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, redunda en una mayor coherencia del sistema jurídico colombiano, lo cual no se contradice con imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos. De igual manera, (…) la sumisión de los jueces ordinarios a los precedentes sentados por las Altas Cortes asegura una mayor seguridad jurídica para el tráfico jurídico entre los particulares.” PRECEDENTE JUDICIAL: Excepción. En ese orden de ideas, la unificación jurisprudencial hecha por las Altas Cortes como se mencionó anteriormente es aplicable de forma general e inmediata, en sentido horizontal y vertical, pero es de resaltar que esta aplicación se debe efectuar a la luz de los lineamientos y definiciones establecidas por el órgano de cierre, sin perjuicio que de manera excepcional una autoridad judicial pueda apartarse de dicho precedente. Lo anterior quiere decir que, ante la obligatoriedad de la vinculación general e inmediata de dicha jurisprudencia, es necesario tener en cuenta los contextos procesales y sustanciales de los casos en particular para evitar, que so pretexto de la aplicación del precedente se violen derechos fundamentales. Por consiguiente, la Corte Constitucional ha manifestado que en ciertas circunstancias específicas y bajo una estricta exigencia argumentativa, es dable modificar las reglas fijadas en el precedente jurisprudencial, siendo así, tales exigencias permiten fortalecer aquellos mismos principios que rigen el precedente de igualdad, buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, dentro de la medida en que impiden que el precedente judicial se convierta en materia discrecional. Bajo esas mismas premisas la Corte en sentencia T-794 de 2011 reitera que el operador judicial puede apartarse del precedente siempre y cuando cumpla con los siguientes requisitos: “(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia). (ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)”. PRECEDENTE JUDICIAL: Cambio de precedente. Cabe resaltar que, los cambios de precedente pueden dar lugar a afectaciones precisas en procesos judiciales que se encuentren en trámite, circunstancia en la que el funcionario judicial se encuentra frente ante dos interpretaciones en donde la una a sido posterior a la otra, lo que puede producir un mayor impacto cuando el cambio de precedente afecta una actuación procesal que se inició al amparo de la línea jurídica anterior. Lo anterior hace referencia a que los sujetos procesales inician con la confianza legítima de que le serán aplicadas ciertas reglas procedimentales (las del precedente vigente al momento de la iniciación en la actuación), por lo que una variación de la línea jurisprudencial aplicada de manera errada puede derivar en la violación de garantías fundamentales. En este sentido el Consejo de Estado realiza un análisis de la aplicación del precedente modificado a la luz de la Constitución, no con el fin de desconocer las reglas generales si no, por el contrario, para que se realice una ponderación en la cual se tenga en cuenta una posible afectación al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, definiendo lo siguiente: “…el acceso efectivo a la justicia no puede asegurarse sobre la base de criterios inciertos acerca de la manera como se pueden hacer valer las pretensiones. De ahí que si la jurisprudencia de un órgano de cierre, en un momento determinado señaló un derrotero y este es seguido por el usuario de la administración de justicia en materia de la acción pertinente para demandar, no puede luego sorprenderse a éste último con abruptos cambios jurisprudenciales, que en últimas comprometan el núcleo esencial de su derecho fundamental de libre acceso a la jurisdicción.” Criterio jurídico que igualmente fue abordado por la Corte Constitucional al concluir que ante una variación en el precedente judicial, el funcionario judicial debe establecer, a partir de un análisis fáctico y jurídico, si es aplicable o no el cambio de línea, previendo la afectación de derechos fundamentales por la modificación de las reglas procesales con las cuales los sujetos habían actuado o iniciado su actuación, en estos casos el juez pertinente puede, excepcionalmente inaplicar un criterio jurisprudencial vigente al momento de proferir el fallo. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL: Ley 522 de 1999 y ley 1407 de 2010. Constituye el precedente jurisprudencial de la prescripción en el delito de deserción emanada por nuestro órgano de cierre, observando que desde el año 2002 cuando estaba en albores la Ley 522 de 1999, la Corte se pronunció frente a ese tránsito legislativo con el decreto 2550 de 1988, y en decisiones siguientes correspondientes a los años 2015 y 2021, hace lo propio frente a la Ley 522 de 1999 y la Ley 1407 de 2010, dejando en claro su postura al manifestar que la aplicación de la ley y sus ritualidades procesales están sujetas a su implementación tal y como lo argumenta en decisión del 15 de julio de 2015: “Es decir, a pesar de que la Ley 1407 de 2010 entró en vigencia el 17 de agosto de ese año, no ha sido viable aplicarla en cuanto hace al sistema penal acusatorio por cuanto simplemente no ha sido posible su implementación, luego los procesos, así se trate de hechos ocurridos con posterioridad al 17 de agosto de 2010, se han tramitado de conformidad con los ritos contenidos en la Ley 522 de 1999”. Postura que ha sido señalada en pretéritas oportunidades por la Honorable Corte Suprema de Justicia, así: “Cabe precisar que no obstante la fecha de comisión de los hechos, febrero de 2011, la norma procesal aplicable para este caso resulta ser la Ley 522 de 1999, toda vez que si bien la Ley 1407 de 2010, según la sentencia C-444 de 2011, sólo rige para sucesos acontecidos con posterioridad al 17 de agosto de 2010 por ser esta la fecha en la que dicha norma entró en vigencia,… la procedencia del recurso de casación para el presente asunto, corresponde ser analizada bajo los artículos 368 y siguientes de la Ley 522 de 1999, primera normativa mencionada”. Ahora bien, en punto a la prescripción de la acción penal, indica que aquellos procesos iniciados con la Ley 522 de 1999 estarían sujetos a que su prescripción fuese la consignada en esa ley; postulado que es aplicable no solo a las actuaciones procesales que se adelantan por el delito de deserción, sino a los demás tipos penales que se conocen bajo esta ritualidad procesal, veamos: “…todas aquellas actuaciones cuyo trámite haya iniciado con la Ley 522 de 1999, deben someterse a este Estatuto -incluyendo, por supuesto, lo concerniente a los términos o a la oportunidad para interponer los recursos de ley-; … solo las rituadas bajo la Ley 1407 de 2010 deben acatar las reglas y presupuestos procesales en ella descritos, en particular, tratándose del recurso de casación, los artículos 343 a 354. Al respecto, ha reiterado la Sala que, para identificar la norma aplicable a cada caso, se debe verificar el estatuto adjetivo punitivo castrense que rige cada asunto, es decir, cuál ha sido el procedimiento legal aplicado a las diligencias por las autoridades judiciales encargadas de tramitar la instrucción y el juicio”. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD: Deserción. En cuanto al principio de favorabilidad invocado en mérito a la concesión del término de prescripción de un año para el delito de deserción, se hace necesario precisar que la Corte Suprema de Justicia en anteriores pronunciamientos ha manifestado que en los casos dónde hay una coexistencia de normas como ocurrió con la Ley 600 de 2000 y la implementación del sistema penal acusatorio con la Ley 906 de 2004, no es posible aplicar el principio de favorabilidad por tratarse de sistemas procesales diferentes, así lo puntualiza en decisión del 23 de mayo del 2006: “… no es óbice para que, por favorabilidad e igualdad, se apliquen específicas normas de tal sistema a procesos que en principio no se encuentran bajo su imperio por razones espaciales o temporales, pero ello, desde un principio, quedó condicionado a que se trate de idénticos supuestos normativos y que el precepto del nuevo Estatuto Procesal cuya aplicación favorable se invoca, no se entienda solamente en el marco de la nueva sistemática de investigación y juzgamiento. Es que el concepto amplio que siempre ha manejado esta Corte Suprema frente a la aplicación del principio de favorabilidad, no puede conllevar a que, con su pretexto, se pueda invocar, por ejemplo, la aplicación íntegra del nuevo sistema procesal a un caso no cobijado por su vigencia, pues, de un lado, el principio de favorabilidad es predicable de cara a institutos contenidos en uno u otro método de juzgamiento –los contenidos en las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004- en tanto discurran coetáneamente, y, de otro, la igualdad sólo es predicable frente a individuos que se encuentran en condiciones similares, o mejor expresado, como el fin último de cualquier sistema procesal es el de servir de ámbito de garantía a los derechos del individuo, es claro que cada sistema por sí mismo contiene una estructura interna propia que materializa y desarrolla el catálogo de garantías fundamentales consagradas en la Carta Política.” RAD. 159923 –09-AGO-2023 – DESERCIÓN – APELACIÓN SENTENCIA CONDENATORIA - MP. TC. JOSÉ MAURICIO LARA ANGEL – CONFIRMA.